公法契约因为不属于行政处分，因此缺乏法律救济渠道，这造成公法契约、公法不当得利和无因管理以及税捐债权关系，处于民事诉讼和行政诉讼两不管的真空地带。

除了在宣传教育、检举揭发等几乎任何环境立法都有提及的原则性规定外，只在制定和公布相关标准时有对保障公众知情、参与的明确要求。也因为如此，该条特别规定了诉前通知和勤勉公诉程序，监管者只在获悉违法情形且60日内仍不积极执法时才受理案件，以避免与行政执法重复并礼让后者优先。

在我国，土壤污染防治法初始即被定位于直接关系到农产品质量安全和人民群众身体健康的重大环境保护和民生工程，[22]立法第1条更是明确地把保障公众健康，推动土壤资源永续利用作为立法目的，土壤修复作为核心制度当然也直接服务于此。从《方案》的规定来看，以政府主体为索赔人的生态环境损害赔偿实为针对重大情形的特殊执法机制，与以监管部门为主体的常规执法属于特殊与一般的关系，应处于优先顺位。[42]参见巩固：《环评风暴的制度困境解析》，《法商研究》2009年第6期。[14]吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，《法学研究》2017年第3期。具体而言，如果土壤修复责任是为保护农村集体经济组织的所有权而生，那么是否意味着在作为所有权人的集体经济组织对污染并无异议甚至热心追求的时候可以不予追究？若是如此，立法者所苦心构建的土壤修复在实践中将被置于何种境地，结果似乎不难想象。

虽然《土壤污染防治法》大体上是从公法责任角度进行制度构建的，最终版本较草案有了明显突破与进步，但不足仍存，需要通过法律解释和相关立法予以补充和完善。该法第122条的和解条款也专设公众参与一项，以确保与修复义务人达成的和解协议在最终生效前为公众充分获知并提供评议机会。其二，如何解决土地所有权与两项用益物权之间的关系将成为实践中必然遇到的困境。

其二，在不损及土地承包经营权人既有权益的前提下，将对农地的直接占有及使用通过债权协议的方式交由新型经营主体享有。如果土地经营权人超越其与土地承包经营权人之流转协议约定的期限和用途进行经营，但未超越原土地承包经营合同的期限和用途，则土地经营权人只需向土地承包经营权人承担违约责任。[52][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2006年版，第157页。[42]同前注[26]，王利明主编书，第269页。

[28] 从权利行使角度分析，若将土地承包经营权和土地经营权并列分置为两项他物权，由于二者在权利内容上重叠，难免出现两权相角、一权虚置的尴尬局面，[29]因为土地承包经营权人及土地经营权人不可能同时对同一宗农地予以占有、使用及收益。[81]在修法时，将维护新型经营主体的稳定经营预期委诸土地经营权定性为债权后的登记制度，能使农地法制改革更具实效并使农地权利体系更加科学。

登记所具有的公示公信力使原来仅具有相对性的经营权具有了对世性，使原本仅具有债权效力的经营权可对抗第三人，包括得以对抗土地承包经营权人的普通债权人，并获得《侵权责任法》保护。毕竟，促进土地经营权流转正是构建三权分置的内在意蕴。其一，就物权说而言，有些学者将土地经营权界定为一项用益物权，[4]有些学者将其界定为派生于土地承包经营权的次级用益物权。就权利属性而言，用益物权性质的土地经营权与土地承包经营权之间具有天然的互斥性，在更深层次上可能危及农村承包经营制度长久不变的方针，乃至整个农村社会的稳定。

[59]与物权不同，同样内容的债权可重复成立。[13]同前注[7]，温世扬、吴昊文。[73]其次，即便将土地经营权界定成用益物权，其产生的基础行为仍是土地经营权人与土地承包经营权人之间的债权合同，基于我国物权变动秉持的有因性原则，[74]如果该债权合同发生变化，也会对作为物权的土地经营权产生影响。[16]同前注[4]，马俊驹、丁晓强文。

温世扬、吴昊：《集体土地三权分置的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期。为解决权利人的融资担保问题，法律应赋予土地经营权处分(再流转)权能，只要不超越原土地承包经营权的期限、范围及不改变农地用途即可。

[15]为此，本文将在反思土地经营权定性为用益物权之弊基础上，分析土地承包经营权流转的主要形式和其分离出的土地经营权之性质，揭示《农村土地承包法修正案(草案)》相关制度设计存在的问题，证成土地经营权的债权属性及其实践价值，以确保我国农地三权分置新型权利体系构建的理论正当性及规范设计的科学性。为解决上述困境，应保留土地承包经营权而非土地承包权的称谓，将土地经营权定性为一项债权，使其无法从土地承包经营权中剥离物权性质的权能，便能保持后者的用益物权属性。

[31]同前注[14]，孙宪忠文。据此，运用三权分置理论架构我国新型农地权利体系，绝对不能动摇农村土地集体所有制及其法权形式(农村土地集体所有权)，更不能认为土地承包经营权在某种意义上讲具有所有权的性质，是无限接近土地所有权的一种准所有权，甚至将其所有权化。诚如迪特尔•施瓦布所言，只要法律制度并没有例外地对合同的效力不予认可，那么对于该项具体法律关系，合同文本就具有权威性的裁判前提的功能。将来修法时，针对学者认为将土地经营权定性为债权无法对抗第三人的担心，可允许由当事人选择是否将土地经营权登记，以实现对抗第三人目的。如果拘泥于个别的名词反而造成了法律制度的混乱，造成了农民心里不稳定，妨害了实践，那才是不符合中央精神的做法。其一，《农村土地承包法修正案(草案)》一方面承认土地经营权为一项独立的权利类型，另一方面其第37条第1款又将决定土地经营权可否流转和选择流转方式的权利赋予土地承包方。

[70]伴随农民主体性及权利意识的提高，传统家父主义的思维模式已不应成为主导农地法制变革的理念。土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性。

[78]《完善三权分置意见》强调赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键，集中体现为保障其经营预期和经营过程中对第三人的排他效力。互换与转让的不同主要体现在两个方面。

一是通过出租方式产生的土地经营权具有债权性质。[6]当然，这种观点本质上仍是主张于用益物权之上设立次级用益物权。

这意味着从农村土地集体所有权、农户土地承包经营权之两权分离到土地所有权、土地承包权、土地经营权的三权分置，将不仅限于之前的一系列政策话语[1]和理论探讨，而是即将上升为法律规范。[69]不得不承认，在之前的法学理论研究中，我们对土地承包经营权之债权性利用的关注明显不足。[66]同前注[26]，王利明主编书，第270页。对此，《农村土地承包法修正案(草案)》总体采取土地承包经营权效力优先的原则，土地经营权的行使需受制约。

[8]有学者认为，将土地经营权界定为用益物权属于人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。可见，期限长短及是否稳定与将土地经营权定性为物权抑或债权无甚关系。

其三，承包方将土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变(该草案第40条第1款)，同时，在设定土地经营权之后，必须经承包方或其委托代理人书面同意方可以土地经营权向金融机构融资担保(该草案第42条)。[80]依据民法理论，可登记的财产权是多元化的，并非只有物权才能登记，债权亦可纳入可登记权利的范围。

这样的规范缺口，包括可不可以继续堆叠新的权利，权利之间的冲突如何化解等，会随着堆叠的原因、类型不断复杂化，而越来越扩大。(三)土地经营权之次级用益物权定性与权利堆叠困境 将土地所有权、土地承包经营权与土地经营权分置，并均作为物权对待，极易引起农地权利体系的混乱，并违反一物一权的物权法原则，即同一物上不能同时并存两项以上内容及性质相排斥的物权。

依据《物权法》第128条规定，流转期限不得超过承包期的剩余期限，具体期限通过流转合同确定。入股情形下，农户将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营(《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款)，农户并不丧失承包经营权，仅是在土地承包经营权之上派生出土地经营权于农村合作社或股份企业。此时，若不涉及第三人，将土地经营权定性为债权与将其定性为物权具有同等效力。孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期。

[9] 主张将土地经营权界定为用益物权的观点，需要经受私法关于他物权生成逻辑之理论及规范的检视，必须回应在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权的诘问。[3]孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期。

[11]参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2011年版，第40页。(四)将土地经营权定性为债权的农地三权分置权利结构 其一，土地承包经营权由农村土地集体所有权派生，符合他物权的生成逻辑及《物权法》第124条和《农村土地承包法》第3条、第5条等既有制度规范。

[10]参见单平基：《三权分置理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期。同前注[11]，姚瑞光书，第7页。